C’est un élément essentiel pour une rupture conventionnelle, l’employeur doit donner son accord et rien ne l’y oblige mais le salarié doit exprimer un consentement clair et ne pas accepter cette solution « en désespoir de cause ».

Parfois, le salarié formule une demande de rupture conventionnelle après des modifications imposées par l’employeur dans l’organisation du travail.

Le salarié peut alors se prononcer trop rapidement et accepter un départ négocié alors qu’il reviendrait à l’employeur de prendre ses responsabilité en licenciant son salarié suite à une modification de l’organisation.

Nous conseillons au salarié de se poser la question de savoir ce qui arriverait si il n’acceptait pas une proposition de rupture conventionnelle.

Même si l’entreprise détient un pouvoir de direction et peut parfois imposer des changements dans le mode d’exécution du travail, il y a des points qui ne peuvent être imposés.

Pour ce qui concerne les distributeurs de publicités par exemple, le contrat de travail prévoit qu’ils ne peuvent travailler à plus de 20 kilomètres du domicile.

Se voir proposer un secteur plus éloigné ou de venir travailler sur un centre éloigné, peuvent être accepté mais seulement si le salarié est d’accord et qu’il ne choisit pas la solution sous la contrainte.

Il relève de la responsabilité de l’employeur de fournir un travail compatible, le salarié, lui, continuera à recevoir son salaire, en attendant une proposition compatible avec les dispositions de son contrat de travail et des dispositions légales en vigueur.

Un salarié qui n’aurait plus de secteur à distribuer du fait d’un passage en sous traitance peut donc parfaitement attendre une proposition compatible.

L’employeur doit d’ailleurs l’informer de l’ensemble des possibilités offertes et ne pas lui cacher une solution, même si elle n’est pas en sa faveur.

On parle alors de vice du consentement, le salarié n’ayant pas été informé d’une possibilité qu’il avait (de maintenir le contrat de travail par exemple).

Quelques exemples illustrant le vice du consentement :

• Un employeur a été condamné pour avoir dissimulé à un salarié l’existence d’un plan de sauvegarde de l’emploi en cours de préparation, prévoyant la suppression de son poste,
• Lorsqu’à la date de la signature de la convention de rupture conventionnelle, la salariée était dans une situation de violence morale en raison du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en sont découlés,
• Le fait qu’une rupture conventionnelle soit imposée comme alternative au licenciement disciplinaire.

Dans le cas de doute sur le consentement, la rupture conventionnelle peut être contestée devant le Conseil de Prud’hommes et le recours formé dans les 12 mois qui suivent la date de l’homologation.

En cas d’annulation, l’employeur peut être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (dommages intérêts, paiement du préavis et de l’indemnité de licenciement).

Attention, le salarié a la charge de la preuve du vice de consentement et devra le démontrer.

En conclusion, dans une rupture conventionnelle, le consentement des parties doit être libre aussi bien lors du choix de la rupture conventionnelle que dans ses conditions de mise en œuvre.