La réponse est : non.

Il faut toutefois que l’enregistrement soit fait dans un contexte professionel.

Est-ce que le contenu de l’enregistrement peut être utilisé ensuite en justice ?

La réponse est : oui.

Ce moyen de preuve est depuis très peu de temps licite en droit social.

Même si le procédé n’est pas très distingué, et peu être considéré comme déloyale, c’est désormais possible.

Le délit d’atteinte à la vie privée prévu par l’article 226-1 du Code pénal ne peut pas être retenu à l’encontre d’un salarié enregistrant son employeur à son insu, dès lors que l’entretien entre dans le cadre de l’activité professionnelle de ce dernier, quand bien même les propos seraient enregistrés dans un lieu privé.

Référence : Cass. crim. 12-4-2023 n° 22-83.581 F-D

Dans d’autres domaines que le travail, il est pénalement réprimé et passible des peines d’amende et d’emprisonnement.

Dans le cadre de l’entreprise, ces dispositions permettent d’incriminer toute atteinte, qu’elle soit commise par un salarié ou par l’employeur.

Selon la chambre criminelle de la Cour de cassation, pour être constitué, ce délit suppose non seulement l’enregistrement au moyen d’un appareil quelconque, des paroles prononcées dans un lieu privé par une personne sans son consentement, mais encore que les propos en cause concernent l’intimité de la vie privée de cette personne.

En conséquence, cette infraction n’a pas pu être retenue à l’encontre d’un salarié auquel il était reproché d’avoir capté les propos tenus par son employeur, dans le bureau de celui-ci, au cours d’entretiens portant sur le licenciement d’un salarié dès lors que, pour cet employeur, ces propos revêtaient un caractère professionnel et n’étaient pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée

Référence : (Cass. crim. 16-1-1990 no 89-83.075 P : RJS 4/90 no 277).

En revanche, par exemple, l’employeur porte atteinte à l’intimité de ses salariés en dissimulant un magnétophone ou un micro fonctionnant en permanence dans le faux plafond d’un bureau

Référence : (Cass. crim. 24-1-1995 no 94-81.207).

Exemple soumis à l’éxamen de la Cour de Cassation : un délégué syndical enregistre son employeur au cours d’un entretien préalable au licenciement

Un délégué syndical a assisté un salarié lors de son entretien préalable au licenciement et a enregistré la conversation avec le directeur général à l’insu de ce dernier.

L’employeur prétend alors que le délit d’atteinte à la vie privée est bien constitué sans qu’il soit nécessaire que les paroles captées soit de nature intime.

Mais, pour la chambre d’instruction de la cour d’appel, le délégué syndical n’a pas commis de faute car l’entretien entre dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur.

Dès lors, l’enregistrement n’est pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée quand bien même les propos enregistrés auraient été tenus dans un lieu privé.

La Cour de cassation valide le raisonnement des juges du fond et confirme ainsi la jurisprudence antérieure.

Dans d’autres cas, la jurisprudence, plus ancienne, a également retenu l’absence d’un tel délit lorsque l’enregistrement est le fait d’un salarié à l’égard de ses collègues dès lors que l’enregistrement portait sur la seule activité professionnelle de ces salariés

Référence : (Cass. crim. 14-2-2006 no 05-84.384 F-PF).

Bien que les faits commis par le salarié ne soient pas pénalement répréhensibles, ils revêtent néanmoins un caractère qui peut apparaitre comme déloyal qui pourrait être sanctionné au plan civil.

Ainsi, l’enregistrement de l’entretien à l’insu de l’employeur serait il recevable, à titre de preuve, devant le juge prud’homal saisi d’un contentieux relatif au licenciement ?

Un tel procédé, déloyal, rend en principe la preuve irrecevable mais la Cour de cassation admet désormais, sous certaines conditions, la production d’éléments de preuve y compris portant atteinte à la vie personnelle si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.

C’est le sens de deux arrêt récents : Cass. soc. 8-3-2023 no 21-20.798 FS-D, 21-17.802 FS-B et 21-20.848 FS-B : RJS 5/23 no 235).

Il semble donc que dans un contexte strictement professionnel, ce type de preuve puisse être licite.


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